Decisão do STJ eleva denúncia contra devedores de impostos

 

Com base na decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou crime não recolher ICMS declarado, promotores começam a oferecer denúncia contra empresários que devem outros impostos, como ISS e IPI. O precedente da 3ª turma Seção também é utilizado por Ministérios Públicos de vários Estados, como São Paulo, Bahia e Santa Catarina, além do Distrito Federal, para tentar rever decisões contrarias, por meio de recursos, e reforçar a tese nos processos em andamento.

“Já soube de empresas intimadas para o pagamento de IPI”, afirma o advogado Davi Tangerino, sócio do escritório DTSC Advogados. Ele ainda considera que, após a decisão do STJ, há maiores chances de empresários já autuados serem acusados por apropriação indébita, mesmo que ainda discutam a validade de débitos na esfera administrativa tributária. “Agora  o risco é maior de, um dia para outro, uma decisão empresarial de deixar de pagar imposto, por causa de um eventual problema de caixa, virar crime”.

Essa atuação dos procuradores poderá elevar a arrecadação. Isso porque uma das alternativas para os empresários escaparem da pena de detenção, de seis meses a dois anos, além de multa, é quitar a dívida. Na Bahia, por exemplo, os débitos declarados e não pagos de ICMS, nos últimos cinco anos, somam R$ 983,2 milhões e envolvem 3.545 contribuintes.

Por nota, a Secretaria da Fazenda (Sefaz) baiana afirma que o trabalho conjunto com o Ministério Público do Estado já permitiu a recuperação de R$ 141,5 milhões. Agora com a solidificação do entendimento de crime no STJ, o órgão espera que a arrecadação espontânea também suba “ao intensificar nos contribuintes a percepção de risco ao se apropriarem dos valores dos impostos, deixando de repassar os recursos ao Estado e impedindo que estes sejam aplicados em benefício da sociedade”.

A situação atual só mudará se o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar de modo diferente. A Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, que atua no caso do STJ, já apresentou recurso contra a decisão. “Enquanto o STF não mudar esse entendimento absurdo, o ideal é propor uma ação de revisão criminal ou habeas corpus”, diz Tangerino. Ele destaca que, a partir da lógica do STJ, mesmo se uma empresa tomar um calote de cliente e, por isso, não pagar o imposto, corre o risco de se acusada por crime.

A tese do STJ foi firmada em agosto, quando os ministros da 3ª Seção, por seis votos a três, negaram o pedido de habeas corpus (nº 399.109) de dois empresários catarinenses. Na ocasião, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca citou a decisão do Supremo que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins para justificar o seu voto pela condenação. Na análise sobre a base de cálculo das contribuições federais ficou decidido que o ICMS não é parte da receita da empresa, mas valor que deve ser repassado ao Estado.

De acordo com o subprocurador-geral de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, Sérgio Antônio Bastos Sarrubbo, a declaração do contribuinte de quanto   deve  de ICMS não significa que ele não tem a intenção (dolo) de não pagar. “O contribuinte pode declarar que deve e usar outras fraudes para não efetuar o pagamento, por exemplo, ocultando seus próprios bens”, diz.

Em São Paulo, o Ministério Público recebe informações da Secretaria da Fazenda do Estado sobre contribuintes que declararam e não recolheram o imposto. “Agora, não tenho dúvida de que a mesma tese analisada pelo STJ pode ser usada para todos os tributos em que se é obrigado a declarar, como o ISS”, afirma Sarrubbo.

Vários Estados aguardavam a definição do STJ para reforçar a atuação na área tributária, segundo Rubin Lemos, da 3ª Promotoria de Defesa da Ordem Tributária do Distrito Federal. “A decisão da 3ª seção do STJ ratifica nosso posicionamento. Vamos usá-la nos memoriais e alegações finais dos processos em andamento”, diz.

Para Lemos, geralmente, empresas que declaram e não pagam imposto usam a medida como uma forma de financiamento, a custo zero. “Se há dolo, é apropriação indébita de valores do erário para aumentar o próprio faturamento”, afirma.

No Distrito Federal, os proprietários do Supermercado Super Maia, por exemplo, foram condenados recentemente por mais de R$ 100 milhões declarados de ICMS e não pagos. O advogado que representa o contribuinte no processo, Paulo Emílio Catta Preta, preparou recurso contra a condenação. “Defendemos que não se configura apropriação indébita tributária no caso do Super Maia, assim como em diversos outros de comerciantes, porque na há omissão fraudulenta”, diz .

No caso, segundo Catta Preta, não houve pagamento do imposto por causa de uma crise financeira comprovada. “Tanto que entraram em recuperação judicial e, hoje, vendem ativos particulares para pagar os credores. A crise financeira afasta a culpabilidade, o dolo e, portanto, a existência do crime”, afirma.

Para o advogado, o entendimento do STJ foi fundamental para a condenação do Super Maia, proferida quase que em seguida da decisão dos ministros. Mas o advogado acredita na possibilidade de reversão. “Segundo a Constituição Federal, a única possibilidade de prisão por inadimplência ocorre na falta de pagamento de pensão alimentícia (artigo 5º, inciso 67)”. É esse, aliás, o argumento do recurso da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina contra a decisão do STJ.

Entre os empresários, a preocupação não atinge só o setor de comércio, mas vários segmentos da indústria, segundo o advogado João Augusto Gameiro, do escritório Trench Rossi e Watanabe. A maioria que entender como isso vai afetar a fiscalização que sofrem. E procuram advogados na esfera fiscal para analisar o risco da operação deles e se prevenir contra eventuais problemas, já que essa decisão do STJ enfraquece a tese de defesa dos empresários, afirma.

Também para Gameiro, o MP pode tentar aplicar a tese do STJ a tributos que seguem a mesma lógica do ICMS. “Após a Operação Lava-Jato, o ambiente das autoridades em geral, do Ministério Público ao Judiciário, é mais repressor. E isso esta se refletindo na esfera tributária”.  

   

 Fonte: Valor Econômico.